Lundi 31 décembre 2007
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La problématique du contrôle des concentrations est au cœur de l'actualité européenne, comme le montrent les récentes décisions du Tribunal de première instance des Communautés européennes et les projets de réforme annoncés dans ce domaine. De plus en plus d'opérations ont une dimension transatlantique. Plusieurs opérations ont mobilisé le contrôle des concentrations sur les deux terrains au cours des dernières années. Citons entre autres AOL/Time Warner, Vivendi/Seagram/Canal Plus, General Electric/Honeywell, Hewlett Packard/Compaq, Bayer-Aventis/Cropscience. Le contrôle antitrust connaît un mouvement comparable, comme l'illustre le cas Microsoft qui occupe encore les autorités antitrust aux États-Unis comme en Europe.
Les deux systèmes présentent des divergences en matière institutionnelle (I) mais un convergence récente est établie (II).
I- L’organisation institutionnelle des deux systèmes :
A- Déroulement du contrôle :
1- Aux Etats-Unis :
Le contrôle des « mergers » est réparti entre le DoJ (Department of Justice) et la FTC (Feferal Trade Commission 1914). Ces agences doivent porter l’affaire devant les tribunaux (juridictions de droit interne) pour trancher. Il n’y a pas de délai fixe. C’est le Clayton Act de 1914 qui s’applique.
En 1914, contrôle a posteriori pour détruire des concentrations dolosives. Depuis 1976, les entreprises doivent soumettre a priori, par notification, les concentrations d’une certaine dimension à la FTC et au DOJ. Seul un organisme juridictionnel a le pouvoir de les bloquer.
Les merger guidelines américains
- Horizontal merger guidelines 1984, amendées en 1992 : définissent les critères d’analyse
- Fondements : lutte contre le pouvoir de marché. Toute fusion qui crée ou accroît le pouvoir de marché doit être interdite.
L’exercice du pouvoir de marché se traduit par la pratique d’un prix supérieur au prix concurrentiel.
* Etapes de l’analyse :
- Définition du marché pertinent
- Mesure de l’effet sur la concentration
- Mesure des effets sur la concurrence
- Prise en compte des possibilités d’entrée
- Prise en compte des gains d’efficacité
- Risque de faillite si interdiction de la fusion
* L’efficiency defense : prise en compte des gains d’efficacité qu’une fusion peut engendrer. Rationalisation de la production, baisse des coûts fixes, amélioration R&D…
* Pb d’estimation de ces gains : asymétrie d’information entre entreprises et autorités de la concurrence, mal informées sur les coûts réels.
a) Le cadre institutionnel du contrôle des concentrations américain se distingue de la situation européenne principalement à deux égards. Il s’agit respectivement du partage des compétences entre deux agences publiques, à savoir la division antitrust du département de la justice et la FTC, et de la distinction existante entre les fonctions d’instruction et de jugement.
La politique de la concurrence américaine est régie par trois textes. Le premier est le Sherman Act de 1890. Il prohibe les restrictions au commerce entre États et condamne les stratégies de « monopolisation » du marché. Il donne lieu à des poursuites criminelles entamées par les autorités publiques. Le deuxième texte est le Clayton Act de 1914. Il prohibe les concentrations susceptibles de restreindre la concurrence au détriment des consommateurs. Il est complété par un troisième texte, le FTC Act, lui aussi de 1914, lui offrant un support institutionnel.
La FTC, est en charge du volet civil de la mise en œuvre des politiques de concurrence. La création de cette autorité administrative indépendante a permis de mettre fin au monopole de l’enforcement de l’antitrust par les seuls pouvoirs publics (en l’occurrence l’US DoJ Antitrust Division), en complétant les actions concurrentielles et pénales menées par des derniers, par des actions civiles, menées à l’initiative des agents économiques s’estimant individuellement lésés par des comportements anticoncurrentiels. Les projets de concentrations doivent faire l’objet d’une notification préalable auprès des deux organismes (Antitrust Improvement Act de 1976). Au sein de la FTC, le bureau de la concurrence évalue l’impact concurrentiel global du projet de concentration. Il s’appuie, à cet effet, sur l’expertise du bureau d’analyse économique.
b) La seconde spécificité du système institutionnel américain tient à la stricte séparation entre les fonctions d’instruction et de décision, laquelle ne se retrouve pas pour le cas européen (bien que l’évolution du contrôle mené par le TPICE et la CJCE vers un contrôle sur le fond doive tempérer une telle distinction). Les agences américaines instruisent les dossiers et plaident ensuite devant les tribunaux dans le cadre d’une procédure accusatoire.
Le contrôle s’appuie sur un test dit SLC « substantial listenning of competition ». Doivent être interdites les concentrations qui réduisent l’intensité concurrentielle, du fait de l’augmentation des prix et de la baisse des quantités qu’elles risquent de causer. Une comparaison est faite entre l’équilibre concurrentiel avant la fusion et l’équilibre concurrentiel ex post. C’est l’examen des effets unilatéraux de la fusion (analyse du comportement des concurrents après la fusion qui peuvent aussi augmenter leurs prix par exemple).
Les politiques de concurrence américaines utilisent largement, depuis le Hart-Scott-Rodino Act de 1976 des raisonnements économiques, lesquels viennent en grande partie se substituer aux catégories juridiques formelles et à la prise en compte exclusive de seuils de structure.
2- En Europe :
L’autorité compétente est la Merger Task Force de la Direction Générale de la concurrence de la Commission. Elle prend une décision sur l’opération. Cette décision est susceptible d’appel auprès du Tribunal de Première Instance et de la Cour de Justice des Communautés européennes. Le tribunal n’hésite pas à annuler les décisions pour manque de motivation (ex en 2002 de 3 affaires : Airtours, Shneider, Tetra Laval). Un délai d’un mois pour la première phase, de quatre mois supplémentaires pour la deuxième phase.
Les autorités communautaires sont compétentes (« guichet unique ») lorsque :
-Le CA mondial total des entreprises concernées > 5 milliards d’euros
-Au moins deux des entreprises concernées ont un CA individuel > 250 millions d’euros
-Sauf si toutes les entreprises réalisent plus des 2/3 de leur CA à l’intérieur d’un même pays membre: dans ce cas compétence nationale
-Principe de subsidiarité : la Commission peut renvoyer une partie de l’analyse aux autorités nationales : ex. Carrefour-Promodès (2000).
Méthode d’analyse
(1) Définition du marché pertinent
(2) Détermination des parts de marché
(3) Evaluation des atteintes à la concurrence: risque de constitution ou de renforcement d’une position dominante
(4) Evaluation de la contribution au progrès économique
(5) Décision
Ainsi si on applique l’approche européenne :
– d’une part, une fusion doit être interdite si elle comporte ce risque de position dominante (même si par ailleurs ses effets peuvent être bénéfiques, par exemple parce que les entreprises mettent en œuvre des synergies qui réduisent leurs coûts);
– d’autre part, une fusion qui aurait des conséquences concurrentielles défavorables ne peut être interdite si elle ne crée ni ne renforce une position dominante.
Le contrôle repose toujours sur quatre principes, à savoir un contrôle ex ante, une obligation de notification préalable, un guichet unique pour les concentrations de dimension communautaire et l’existence d’une procédure à deux phases.
a) La première phase, après la notification, appelle une décision de la Commission (sous 25 à 35 jours). Celle-ci peut décider que l’opération ne relève pas du niveau communautaire, l’accepter (éventuellement avec des conditions) ou, en cas de doutes sérieux sur les effets potentiels de l’opération sur la concurrence, déclencher un examen approfondi.
b) Il s’agit alors de la seconde phase du contrôle, celle qui a fait l’objet d’évolutions significatives avec le règlement de 2004.
Les entreprises concernées sont celles qui après l’opération obtiennent le contrôle de l’entreprise convoitée ou créée, et les entreprises cibles, objet de la prise de contrôle. Il ne faut pas qu’il y ait une entreprise dépendante préexistante (une fusion au sein du même groupe n’est pas concernée). Exemples : soit prise de contrôle (acquisition de titres de capital actionnaire majoritaire, acquisition d’actifs ou contrats franchise…), soit fusion, soit création d’une entreprise commune de plein exercice (autonomie durable en matière de matériel, financement, personnel…). Le droit communautaire permet la reprise d’une entreprise en faillite.
Des engagements sont acceptés pour que la concentration ne soit pas interdite. Soit des remèdes structurels (l’entreprise absorbante se retire du marché par cessions d’actifs avec des délais accordés) ou comportementaux (accorder des licences sur un droit déterminé de propriété intellectuelle, une baisse des prix…). Si les engagements acceptés ne sont pas respectés, des sanctions peuvent être prononcées. Et les tiers peuvent bénéficier d’un arbitrage avec les entités concernées.
Dans le cadre du règlement de 1989, la notion structurelle de position dominante prévalait. Étaient déclarées compatibles, les opérations de dimension communautaire qui « ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée significativement dans le marché commun ou dans une part substantielle de celui-ci ».
La situation évolue dans le nouveau règlement, lequel déclare incompatibles les concentrations « qui entraveraient de façon significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante ». Un système mixte apparaît.
Le glissement entre les critères de structure et la notion d’entrave à la concurrence peut apparaître déterminant en ce sens qu’il induit un relatif effacement des critères formels au profit d’une analyse substantielle, celle de l’entrave significative. À cette fin, le texte oblige la
Commission à établir un bilan concurrentiel (faire les comptes entre les effets négatifs et positifs de la concentration au seul regard de son impact sur la concurrence) de l’opération prenant en considération les gains d’efficience pouvant être attendus de l’opération.
B- les critères utilisés :
1- Etats-Unis
La division antitrust du Département de la Justice joué un rôle moteur dans l’introduction de critères économiques dans les politiques de concurrence américaines. Un exemple peut être trouvé avec le test du « monopoleur hypothétique » (hypothetical monopolist), apparu avec
les directives sur le contrôle des concentrations en 1982. Ce test permet, au travers de la définition du marché pertinent, d’estimer la probabilité qu’après la concentration, la nouvelle entité puisse décider d’une hausse modérée mais significative et durable de ses prix (de 5 % par exemple) sans voir la demande qui lui adressée se réduire notablement (test SSNIP (Small but Significant and non Transitory Increase in Price).
À cette fin, les autorités de la concurrence apprécient le pouvoir de marché au travers des élasticités prix croisées de la demande.
Ainsi, lorsque les autorités de la concurrence américaines examinent un projet de concentration, elles considèrent un ensemble de critères, lesquels ne sont pas examinés de façon successive et isolée les uns des autres, mais forment au contraire une analyse intégrée du risque induit par l’opération sur la concurrence. À ce titre, les indices de concentration et de structure de marché ne sont que des critères parmi d’autres. En effet, il apparaît que les parts de marché et les indices de concentration peuvent être de mauvais indicateurs des décisions de l’antitrust, sauf s’ils atteignent des niveaux très élevés. Les indicateurs de structure ne sont principalement utilisés qu’en tant que seuils de déclenchement d’enquêtes plus approfondies.
L’examen des conséquences d’une opération de concentration se structure autour des analyses successives de deux types d’effets, à savoir les effets unilatéraux et les effets coordonnés.
a) Les effets unilatéraux d’une concentration sont analysés au travers de modèles économétriques. Si les produits sont homogènes, l’analyse porte sur les incitations que peuvent avoir les parties à la concentration, une fois celle-ci réalisée, à réduire leur production ou à augmenter leurs prix, sans avoir à espérer une réaction conciliante de la part de leurs concurrents. Il s’agit dans un pareil cas, d’estimer pour deux produits substituts quel est le pourcentage de demande se réorientant vers le second, suite à une variation du prix du premier. Si les directives américaines indiquent qu’une opération de concentration est susceptible de se traduire par des effets unilatéraux significatifs du moment où la part de marché cumulée des deux entités candidate à la concentration dépasse 35 %, il apparaît que la FTC s’avère bien plus réticente que l’Antitrust Division du DoJ pour faire reposer ses décisions sur de tels critères quantitatifs (Werden et alii, 2004).
b) La notion d’effets coordonnés recouvre les incitations (et les capacités) que peuvent avoir les parties à faire concurrence aux autres opérateurs du marché une fois la concentration effective. Il s’agit donc de la probabilité d’apparition d’un phénomène de collusion à l’issue de la fusion suite au renforcement du caractère oligopolistique du marché. Pour reprendre la définition donnée par les lignes directrices canadiennes en matière de contrôle des fusions, une concentration peut donner lieu à un exercice coordonné d’un pouvoir de marché dès lors qu’elle « affaiblit la concurrence sur un marché, par exemple, en éliminant un concurrent particulièrement vigoureux ou en permettant à l’entité fusionnée de coordonner sa conduite avec celle de ses concurrents. Dans ces conditions, des prix plus élevés après la fusion sont rentables et durables uniquement parce que d’autres concurrents ont des réactions conciliantes (Bureau de la Concurrence, Canada 2004) ».
Les autorités s’intéressent aux gains d’efficience et analysent aussi la façon dont ces gains sont transmis aux consommateurs : en d’autres termes, une fusion qui « se contenterait » d’augmenter les profits des entreprises fusionnantes en abaissant leurs coûts, sans que les mécanismes de transmission aux prix ne jouent, ne serait probablement pas considérée d’un très bon oeil par des autorités de concurrence. Le critère retenu est clairement celui du surplus des consommateurs.
2- Europe
Une même distinction entre effets unilatéraux et effets coordonnés prévaut en Europe, alors qu’initialement la Commission concentrait ses analyses sur les structures de marché. Celle-ci peut empêcher ou modifier tout projet de concentration qui serait susceptible d’entraver de manière significative la concurrence, notamment en créant ou en renforçant une position dominante. Il s’agit en d’autres termes d’éviter que les structures de marché ne s’éloignent pas par trop significativement de l’idéal concurrentiel.
Les lignes directrices européennes demeurent cependant plus attentives que leurs homologues américains aux structures de marché, en s’attachant principalement à la répartition des parts de marché et aux indices de concentration, notamment l’indice d’Hirschman-Herfindal. La Commission présume qu’une fusion n’a pas d’impact anticoncurrentiel du moment que la part de marché de l’ensemble fusionné ne dépasse pas 25 %. A contrario, dès lors que l’une des firmes impliquées dans le projet détient une part de marché supérieure à 50 % sur le marché pertinent considéré, un contrôle renforcé est entamé. Si l’indice d’Hirschman-Herfindal (HHI) ne définit pas des seuils d’acceptation, il donne des repères quant aux niveaux d’investigations nécessaires. Un contrôle par la Commission est nécessaire dès lors que l’indice post-fusion dépasse 1 000 points. Si le HHI s’établit entre 1 000 et 2 000 points, un contrôle renforcé est lancé dès lors que la fusion entraîne une variation de 250 points de l’indice. Si le HHI dépasse 2 000 points, toute fusion suscitant une variation de 150 points de l’indice implique un contrôle renforcé.
La Commission considère cependant certains facteurs susceptibles de faire contrepoids à ces mesures de structure de marché, tels d’éventuels pouvoirs de marché des acheteurs, la fluidité du marché (la possibilité de nouvelles entrées à moyen terme), voire les gains d’efficience qu’il est possible d’attendre de la fusion-acquisition. La Commission peut aussi faire preuve d’une plus grande tolérance dès lors que l’une des parties à l’opération est en grande difficulté financière.
En effet, en cas de disparition de l’entreprise concernée, le niveau concurrentiel se dégraderait de la même façon. Le nouveau règlement de 2004 marque cependant une inflexion vers une prise en compte des effets unilatéraux et coordonnés à l’instar des pratiques américaines, au détriment des considérations de structure de marché. Le test de dominance économique s’efface en effet devant la notion d’entrave significative à la concurrence, le SIEC — Significant Impeding Anticompetitive Effect, équivalent du concept américain de SLC — Substantial Lessening of Competition — utilisé pour apprécier l’effet unilatéral d’une fusion acquisition. Celui-ci s’avère plus restrictif encore dans la mesure où une opération de concentration peut avoir des effets anticoncurrentiels significatifs, même si les parts de marché cumulées sont peu élevées. De la même façon, les directives introduisent la notion d’effets coordonnés.
II- Rapprochement des deux systèmes
A- Les divergences :
- Etats-Unis : vision antitrust cherchant à limiter le pouvoir de marché ; prise en compte des gains d’efficacité (efficiency defense). Merger guidelines qui définissent une méthodologie précise.
- Europe : constitution de position dominante (éventuellement collective) mais pas de prise en
compte des gains d’efficacité (au contraire, on a parlé d’ « efficiency offense »).
Une opération peut avoir à la fois une dimension communautaire et une dimension américaine. Dans ce cas, les deux autorités doivent donner leur accord.
On voit ainsi qu’une fusion, autorisée en Europe parce que ne conduisant pas à une position dominante, peut être interdite aux États-Unis parce que réduisant trop fortement la concurrence. Inversement, une fusion interdite en Europe parce que créant ou renforçant la domination d’un concurrent, peut être autorisée aux États-Unis du fait de gains d’efficience suffisamment importants pour compenser l’atteinte à la concurrence.
La décision Airtours/First Choice est tout à fait parlante de ce point de vue : dans cette concentration impliquant des « voyagistes à forfait », la situation après fusion sur le marché aurait comporté trois acteurs importants et une frange concurrentielle émiettée. Aucun des trois acteurs n’aurait eu de position dominante, leurs parts de marché allant de 20% à 35%. Cependant, la concentration conduisait à une réduction, de quatre à trois, du nombre des acteurs significatifs sur ce marché.
Craignant cette réduction du nombre d’offreurs préjudiciable au fonctionnement concurrentiel du marché, mais n’ayant pas les moyens de l’interdire, la Commission a alors cherché à établir une position dominante collective, c’est-à-dire la possibilité pour les entreprises de mettre en oeuvre après la fusion des comportements de collusion tacite du fait de leur petit nombre. Si cette crainte de voir le marché devenir plus fortement collusif est en soi parfaitement légitime et fondé du point de vue économique, le tribunal de première instance de Luxembourg a en l’occurrence jugé que la démonstration de la Commission n’était pas convaincante et que, la charge de la preuve reposant, dans cette analyse prospective, sur les épaules de la Commission, celle-ci devait s’attacher à motiver plus rigoureusement ses interdictions.
Le cas le plus illustratif des divergences entre Europe et États-Unis est bien sûr celui de la concentration General Electric / Honeywell :
En 1997, la Commission s'était déjà montrée fort restrictive, dans le domaine de l'aéronautique, dans l'affaire Boeing/McDonnell Douglas, en posant de multiples conditions à cette fusion. En 2001, après une série d'interdictions sur des fusions concernant des sociétés européennes, l'affaire GE/Honeywell, impliquant deux entreprises américaines, a porté la tension à son comble. La Commission a refusé la fusion des deux entreprises pour des raisons presque diamétralement opposées à celles qui poussaient les autorités américaines de la concurrence à l'accepter.
- General Electric : moteurs d’avion, systèmes de commande, éclairage, télévision, équipements médicaments…
- Honeywell : équipement de pointe dans le secteur de l’aérospatial. Position renforcée par plusieurs fusions.
- Marché concerné : marché d’avion, électronique de bord et autres équipements au niveau mondial.
La commission a considéré que les deux entités vont utiliser leurs solides positions respectives pour pratiquer des offres groupées qu’aucun de leurs concurrents ne sera en mesure de répliquer. Autorisée en juillet 2001 aux États-Unis, cette concentration a ensuite été interdite par la Commission. L’argument, qui contourne encore une fois le test de position dominante, tient cette fois aux « effets de portefeuille » à l’oeuvre selon la Commission dans les différents marchés impliqués par cette concentration. La fusion projetée entre les deux entités était particulièrement complexe à analyser puisqu’elle comportait à la fois des aspects « horizontaux » (GE et Honeywell étant présentes toutes deux sur le marché des moteurs pour les grands avions servant à la desserte régionale), des aspects « verticaux » (d’une part parce que GE produit des systèmes de contrôle des moteurs utilisés par Honeywell, mais aussi du fait que GE, par l’intermédiaire de sa filiale GECAS, achète des avions produits par Honeywell); et enfin, des aspects « congloméraux » : cette dernière catégorie désigne les effets liés à la présence des deux participantes à la fusion sur des marchés distincts mais où des offres liées peuvent être proposées. Les effets potentiellement anti-concurrentiels tiennent à ce que l’une des deux firmes, en position dominante sur un marché, pourrait utiliser ce « levier » pour obtenir une position dominante sur un autre en liant les ventes des produits. La démonstration de cet effet requiert donc d’abord d’établir la position dominante de l’une des deux entreprises sur l’un des marchés, (en l’occurrence celle de GE sur le marché des porteurs d’avions de grande taille). La Commission a estimé que cette domination était encore renforcée du fait des services de maintenance : selon elle, ce qui doit être pris en compte pour estimer les flux de revenus engendrés par les ventes est l’ensemble de ces flux présents et futurs. La crainte de la Commission était que l’entité GE Honeywell ne lie ses ventes de moteurs aux ventes de matériel d’avionique et de non avionique (c’est-à-dire les équipements embarqués de diverses natures) sur lesquelles Honeywell était présente, mais non GE. Ce mécanisme de ventes liées aurait consisté à proposer aux acheteurs des packages comportant une gamme de produits offerts cette fois par l’entité fusionnée. Du fait à la fois de l’existence d’une demande pour ces packages et de la position dominante d’une des composantes de l’entité fusionnée sur l’un des marchés, ceci aurait conduit, selon la position européenne, à un effet de levier finalement préjudiciable au bien-être.
Ce litige transatlantique a suscité des débats sur les mérites comparés des deux systèmes et sur leurs différences. Le système américain serait voué à la protection du consommateur et le système européen destiné à la protection des concurrents. Cette confrontation a entériné l'idée d'un contrôle communautaire plus sévère et moins rigoureux qu'aux États-Unis.
Les enjeux de ces divergences sont considérables. Le point de vue européen, en effet, ignore assez largement les gains d’efficience qui accompagnent certaines concentrations et transforme même l’argument d’« efficiency defense » mis en avant par les entreprises parties prenantes à la fusion en argument d’« efficiency offence » : la décision de la commission nie ici l’existence d’une demande propre pour les produits globaux proposés par l’entité fusionnée. Ces offres globales, qui sont dans les fusions conglomérales l’un des principaux sujets d’inquiétude de la part des autorités, permettent en effet aux acheteurs d’économiser des coûts de transaction (en négociant une fois là où ils avaient plusieurs interlocuteurs, en économisant des coûts liés à la variété des systèmes et des produits, etc. . .). On est donc ici dans un cas où la fusion peut comporter des gains d’efficacité, qui profitent à la fois aux entreprises qui fusionnent et aux acheteurs. Un critère prenant en compte la seule position dominante de l’entité fusionnée est donc incapable d’en tenir compte. L’insuffisante prise en compte de l’argument d’efficiency defense a conduit les acheteurs européens à se priver d’une offre globale incluant divers produits d’équipements des avions (moteurs, équipements d’avionique et de non avionique) et a interdit aux entreprises de bénéficier des synergies que celles-ci prétendaient obtenir du fait de leur fusion.
B- Vers une convergence :
Quelques développements récents dans la jurisprudence de la Cour de Justice et du Tribunal de première instance montrent clairement que la prise en compte grandissante des enseignements de l'analyse économique touche également, au-delà de la seule Commission, les juridictions communautaires.
Ainsi, dans Compagnie maritime belge 2000 la Cour conclut qu'une position dominante peut être détenue par deux ou plusieurs entités économiques juridiquement indépendantes l'une de l'autre, à condition que, du point de vue économique, elles se présentent ou agissent ensemble sur un marché spécifique, comme une entité collective. Ainsi, la structure du marché et la façon dont les entreprises interagissent, en l'absence d'un accord ou d'autres liens juridiques, peuvent donner lieu à une position dominante collective à condition que ces éléments conduisent les entreprises en question à adopter une même ligne d'action sur le marché.
La Cour de Justice n'a pas encore eu l'occasion de développer les caractéristiques structurelles exigées pour définir une position de dominance collective. Néanmoins, les références à `une entité collective' et une `même ligne d'action sur un marché' pourraient suggérer que, pour la Cour, l'existence de la collusion tacite soit une condition nécessaire à l'existence d'une dominance collective. Les principaux facteurs à prendre en compte, tels qu'ils ont été définis par le Tribunal de Première Instance, dans Airtours en 2002, paraissent aller dans le même sens. Pourtant, le TPI ne semble pas écarter explicitement l'application du concept de position dominante collective à des situations où les entreprises n'agissent pas de concert, mais où le résultat global est une augmentation des prix. 3 conditions doivent être réunies pour la position dominante collective. La charge de la preuve est lourde (chaque membre de l’oligopole doit pouvoir connaître le comportement des autres membres, il faut une situation de coordination tacite maintenue dans la durée, et il faut que le comportement des concurrents ou des consommateurs ne remette pas en cause les résultats attendus
a) Une concentration peut mener soit à une conduite dite « unilatérale » - via un jeu à un coup - soit à des effets coordonnés, c'est-à-dire à de la collusion tacite - via un jeu non-coopératif répété. Paradoxalement, cette dernière situation qui est habituellement marginale dans une approche économique, revêt son importance dans un cadre juridique.
b) Quant aux effets unilatéraux, ils sont au cœur des débats qui entourent le projet de révision du Règlement concentration quant à l'existence d'un « vide » dans le règlement existant, qu'il conviendrait de combler si tel était le cas
On voit bien à travers ces deux exemples que pour les juges communautaires, comme d'ailleurs pour la Commission, les interactions stratégiques entre entreprises jouent un rôle central dans l'analyse des oligopoles. L'approche strictement juridique apparaît alors nécessairement limitée pour analyser les différents types d'équilibres possibles et les mécanismes sous jacents rendant utile, et souvent indispensable, une approche économique extrêmement complexe faisant appel à la théorie des jeux.
Plus récemment les arrêts précités, montrent que les juridictions communautaires ont élevé la charge de preuve qui pèse sur la Commission en lui imposant d'aller très loin dans la collecte et l'analyse économique des faits, dans les délais très courts dont elle dispose en matière de concentration.
Cette convergence est prouvée par la décision de recruter un Chef économiste et de le doter d'un personnel hautement qualifié, en augmentant sans cesse le nombre d'économistes en poste à la DG Concurrence (ils sont aujourd'hui 30 % de l'effectif), en mettant en place les nécessaires contrepoids pour garantir que cet effort d'objectivation est conduit avec sérieux, rigueur et impartialité.
La politique de la concurrence est un terrain de convergence plutôt que de conflit transatlantique. De plus, les réformes annoncées par la Commission vont renforcer cette convergence.
Les divergences de fond ne mènent que rarement à des conflits
1- Test de contrôle : le test SLC (substantial listenning of competition) aux États-Unis et le test de création ou de renforcement d'une position dominante en Europe. L'analyse de la pratique décisionnelle américaine montre qu'en dépit des différences terminologiques, les critères d'appréciation européens et américains aboutissent à des résultats largement convergents.
En effet, le critère européen de position dominante suppose une analyse de la diminution substantielle de concurrence, tandis qu'à l'inverse le critère américain recherche implicitement l'analyse d'une position dominante à travers l'évaluation du pouvoir de marché. Des deux côtés, le véritable test est celui du pouvoir de marché et la méthodologie qui en résulte est finalement similaire. Cette méthodologie dépend d'ailleurs largement de la définition du marché pertinent qui obéit à des analyses comparables : il suffit de confronter les horizontal guidelines américaines et la communication de la Commission sur la définition du marché pour s'en convaincre. La Commission se fonde de plus en plus sur l'application de l'indice HHI Herfindhal Hirschmann (mesure de concentration selon le nombre de firmes et les parts de marché) utilisé aux États-Unis. La proximité des méthodes entraîne la proximité des résultats et seules les deux décisions aéronautiques déjà citées ont réellement suscité des divergences de fond dans l'analyse de situations pourtant proches.
2- Prise en compte des efficiences économiques. Les autorités américaines appliquent le principe d'efficiency defense : il s'agit d'examiner si les effets anti-concurrentiels d'une opération de concentration peuvent être contrebalancés par des avantages économiques, à condition que ceux-ci bénéficient in fine aux consommateurs, par exemple par des baisses de prix. L'attitude de la Commission à cet égard est beaucoup plus ambiguë : elle n'a jamais véritablement admis que les avantages économiques induits par une concentration puissent compenser ces effets anti-concurrentiels. En Europe, on soutient au contraire l'idée d'efficiency offence: les synergies de réduction des coûts, par exemple, sont supposées accroître le pouvoir de marché et la position dominante. Pourtant la base juridique européenne permet la prise en compte des gains d'efficience, comme le prévoit l'article 2-1b du règlement.
Il existe une coopération entre l'Union européenne et les Etats-Unis. Un accord a été conclu concernant l'application des règles de concurrence dont l'objectif était de promouvoir la coopération entre les autorités respectives. Cet accord prévoyait :
- la notification réciproque des enquêtes susceptibles d'affecter l'une ou l'autre partie ;
- l'échange d'informations sur les aspects généraux de l'application des règles de la concurrence ;
- la coopération et la coordination des actions menées par les autorités de la concurrence des deux parties;
- une procédure de courtoisie traditionnelle : chaque partie doit s'engager à tenir compte des intérêts de l'autre partie dans la mise en œuvre de ses propres mesures d'application.
Il fut complété en 1998 par une procédure de courtoisie « active » : chaque partie peut demander à l'autre de prendre des mesures d'application appropriées à l'encontre des activités anticoncurrentielles sur le territoire de la partie requérante. Même dans l'affaire GE/Honeywell, les divergences apparues ont conduit les autorités respectives à s'interroger sur la manière d'éviter des situations similaires.
- Avantages et Inconvénients
Il n'y a pas de système parfait.
1)- Etats-Unis
Le système américain n'est pas toujours préférable au système européen. Deux exemples.
- Délais dans lesquels sont insérés les engagements en Europe font l'objet de récriminations : les entreprises regrettent le manque de temps pour négocier les engagements ou leur prise en compte insuffisante lorsqu'ils arrivent tardivement. Cependant, de l'autre côté de l'Atlantique, l'absence de délais impératifs allonge la durée des procédures, souvent deux fois plus longues qu'en Europe.
- Si le contrôle juridictionnel et la concentration des pouvoirs au sein de la Commission posent problème en Europe, les États-Unis sont confrontés à la judiciarisation de leur contrôle des concentrations. Pour faire interdire une opération, les autorités de la concurrence doivent obtenir l'accord du juge. Cette garantie, certes importante pour les entreprises, alourdit considérablement le processus en multipliant les documents.
2- Critiques adressées à la Commission
Les principales critiques émises par les entreprises (surtout européennes, notamment après consultation du Livre Vert) envers la Commission européenne portent sur l'insuffisance de l'expertise microéconomique et industrielle de la Merger Task Force, le manque de rigueur de l'analyse économique et de preuves à l'appui des théories qu'elle soutient, la confiance excessive accordée aux observations de tiers et concurrents, le manque de transparence et de garanties procédurales et, enfin, l'inexistence du contrôle juridictionnel en cours de procédure et son insuffisance après la décision.
Le contraste est fort avec le système américain, qui se caractérise par le rôle très important de l'analyse microéconomique et industrielle et des garanties procédurales plus avancées compte tenu du caractère judiciaire du système. Les Américains sont surtout plus méfiants envers les tiers : contrairement aux Européens, ils estiment que par définition les concurrents veulent empêcher la concurrence de s'intensifier et ne s'opposent à une opération que dans ce but.
On peut espérer qu'elles préciseront les conceptions de la Commission sur les théories de la dominance collective, de l'effet de portefeuille ou encore de l'élimination de la concurrence potentielle. Elles pourraient également confirmer l'assouplissement de la failing firm defense et permettre d'intégrer davantage les gains d'efficience dans l'analyse.
L'assouplissement des délais devrait faciliter la négociation sur les engagements, mais risque sans doute d'allonger les procédures. Quant au contrôle juridictionnel, les récentes décisions du TPI montrent qu'il est prêt à s'investir, dans un temps assez limité avec la procédure de fast track (procédure accélérée), dans l'analyse de fond des décisions de la Commission. La possibilité d'un tel contrôle, même s'il faut sans doute aller plus vite encore, constitue un développement récent et très important, qui nous rapproche encore du système américain.
Conclusion : En tant que nouvel arrivant, l'Europe peut réussir un système mixte qui ait les principaux avantages du système américain sans en avoir tous les inconvénients.
JURIDPRUDENCE :
Bruxelles, le 5 décembre 2006
Concentrations: la Commission autorise le projet d'entreprise commune entre le groupe Fiat et Crédit Agricole
La Commission européenne a autorisé, en vertu du règlement CE sur les concentrations, le projet de création d'une entreprise commune entre la banque française Crédit Agricole et Fiat Auto, filiale du groupe italien Fiat. Après examen, la Commission est parvenue à la conclusion que l'opération proposée n'entraverait pas de manière significative une concurrence effective dans l’Espace économique européen (EEE) ou une partie substantielle de celui-ci.
Crédit Agricole est une entreprise française qui exerce surtout ses activités au niveau mondial dans les services bancaires, financiers et d'assurance.
Fiat Auto est un constructeur automobile d'envergure mondial, titulaire des marques Fiat, Lancia et Alfa Romeo.
À l'issue de l'opération envisagée, Fiat Auto et Crédit Agricole acquerraient le contrôle en commun de Fidis Retail, une entreprise qui appartient actuellement à quatre banques italiennes et qui s'occupe du financement automobile pour particuliers. Par la suite, le groupe Fiat transférerait ses filiales présentes dans les secteurs du financement automobile pour concessionnaires et de la gestion de flotte automobile à Fidis Retail, qui serait renommée Fiat Auto Financial Services (FAFS).
Les activités des parties se chevauchent dans les secteurs du financement automobile pour particuliers en France, Allemagne, Grèce, Italie, Pologne, Portugal et Pays-Bas, du financement automobile pour concessionnaires en France, Pologne, Portugal, Grèce et Italie et de la location longue durée de véhicules et de la gestion de flotte automobile en France.
La concentration proposée ne soulèverait toutefois aucun problème horizontal sur les marchés de l'EEE, à l'exception des marchés français et grec du financement automobile pour particuliers. Compte tenu de la position qu’occupent les parties sur ces marchés, du chevauchement limité en France et de la présence de concurrents puissants, il est peu probable que l'opération envisagée entrave de manière significative l’exercice d’une concurrence effective sur ces marchés.
L'opération envisagée affecterait également plusieurs marchés verticaux, principalement en Italie. Les activités du groupe Fiat concernent la construction et la fourniture en gros de véhicules et l'entreprise commune s'occuperait du financement automobile pour concessionnaires, de la location longue durée de véhicules et de la gestion de flotte automobile.Il existait toutefois déjà des relations verticales entre le groupe Fiat et l'entreprise commune avant l'opération et Crédit Agricole occupe une place marginale sur ces marchés.Il est donc peu probable que l'opération envisagée entrave de manière significative l’exercice d’une concurrence effective sur ces marchés.
Bruxelles, le 11 décembre 2006
Concentrations : la Commission autorise le projet d'acquisition de l'activité de Pfizer dans le domaine des produits de soins par Johnson & Johnson, sous réserve de certaines conditions
La Commission européenne a autorisé, en vertu du règlement (CE) sur les concentrations, le projet de rachat des activités de Pfizer dans le domaine des produits de soins ("PCH") par Johnson & Johnson (“J&J”), sous réserve de certaines conditions. La Commission a constaté que l'opération telle qu'elle avait été initialement notifiée soulèverait des problèmes de concurrence pour trois types de produits : les antifongiques dermatologiques topiques en Italie, les bains de bouche à usage quotidien en Grèce et les produits pour thérapies de substitution à la nicotine ("TSN") dans l'EEE. J&J a toutefois proposé de céder les activités qui se chevauchent en Italie et en Grèce et de se défaire, en tout ou en partie, de son activité de fabrication de patches à la nicotine dans le monde entier. Les mesures correctives proposées permettent de supprimer tous les chevauchements entre J&J et PCH pour les antifongiques dermatologiques topiques et les bains de bouche à usage quotidien et éliminent la liaison verticale entre les activités de fabrication de patches à la nicotine de J&J et le département des produits de traitement de substitution nicotiniques de PCH. À la lumière de ces engagements, la Commission a conclu que l'opération n'entraverait pas significativement une concurrence effective dans l'Espace économique européen (EEE) ou une partie substantielle de celui‑ci.
Segment des produits pharmaceutiques délivrés sans ordonnance et des produits de soins en Europe.
J&J est un groupe de premier plan du secteur des soins de santé qui exerce ses activités dans le monde entirer dans trois segments : les produits pharmaceutiques, les produits de consommation courante et les dispositifs et produits de diagnostic médical. PCH est la division mondiale de Pfizer active dans les produits pharmaceutiques délivrés sans ordonnance et les produits d'hygiène corporelle.
Conclusion : l'opération proposée ne modifie pas fortement la structure de la plupart des marchés considérés et un certain nombre d'autres concurrents crédibles continueraient à faire concurrence à l'entité fusionnée.
La Commission a toutefois constaté que l'opération proposée pourrait entraver significativement une concurrence effective pour les antifongiques dermatologiques topiques en Italie et les bains de bouche à usage quotidien en Grèce.
Cessions de formules consistent à vendre les actifs correspondants de fabrication et de vente de ces produits. Ils comprennent les marchandises et les stocks, les autorisations de mise sur le marché, les marques commerciales, les droits de propriété intellectuelle et le savoir-faire. La Commission considère ces activités comme viables et estime que leur cession résout les problèmes de concurrence.
En ce qui concerne le segment des produits de thérapie de substitution nicotiniques, les problèmes de concurrence résultent des liens verticaux entre ALZA, filiale de J&J, et GlaxoSmithKline (“GSK”), pour laquelle ALZA fabrique des patches nicotiniques. Par l'opération proposée, J&J acquerrait l'activité Nicorette de PCH, qui est en concurrence directe avec l'activité NiQuitin de GSK. Après la concentration, l'entité fusionnée pourrait donc avoir la capacité et le désir de mener des stratégiques de verrouillage des intrants à l'égard de GSK et aurait accès à des informations confidentielles de l'un de ses principaux concurrents.
J&J a proposé de céder l'activité internationale d'ALZA dans le domaine des patches à la nicotine (activité mondiale à l'exclusion des États-Unis, du Canada et de la Corée du Sud). Si cette cession n'est pas effectuée dans un délai déterminé, J&J cédera l'activité mondiale d'ALZA dans le domaine des patches à la nicotine (et notamment la distribution au États-Unis, au Canada et en Corée du Sud). Les principaux actifs à céder sont les accords de fourniture correspondants, les marques commerciales, la technologie et, à titre d'option pour l'acquéreur, les lignes de production de patches à la nicotine d'ALZA. De surcroît, J&J s'est engagée à fournir des capacités de production et une assistance technique à l'acquéreur jusqu'à ce que ce dernier soit pleinement opérationnel.
La cession constitue une solution pratique et viable permettant de protéger la concurrence.
Bruxelles, le 8 février 2007
Concentrations: la Commission autorise le projet d’acquisition d'APC par Schneider Electric, sous réserve du respect de certaines conditions
La Commission européenne a autorisé, en vertu du règlement CE sur les concentrations, le projet d’acquisition d'American
Par Arrassen et Touat
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Publié dans : Droit de la concurrence
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